与他罪的竞合规则
刑法第⼆百⼋⼗七条之⼆【帮助信息⽹络犯罪活动罪】明知他⼈利⽤信息⽹络实施犯罪，为其犯罪提供互联⽹接⼊、服务器托管、⽹络存储、通讯传输等技术⽀持，或者提供⼴告推⼴、⽀付结算等帮助，情节严重的，处三年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚⾦。
单位犯前款罪的，对单位判处罚⾦，并对其直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员，依照第⼀款的规定处罚。
有前两款⾏为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理⾮法利⽤信息⽹络、帮助信息⽹络犯罪活动等刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》法释〔2019〕15号，就办理此类刑事案件适⽤法律的若⼲问题解释
如下：
第⼗⼀条为他⼈实施犯罪提供技术⽀持或者帮助，具有下列情形之⼀的，可以认定⾏为⼈明知他⼈利⽤信息⽹络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(⼀)经监管部门告知后仍然实施有关⾏为的；(⼆)接到举报后不履⾏法定管理职责的；(三)交易价格或者⽅式明显异常的；
(四)提供专门⽤于违法犯罪的程序、⼯具或者其他技术⽀持、帮助的；
(五)频繁采⽤隐蔽上⽹、加密通信、销毁数据等措施或者使⽤虚假⾝份，逃避监管或者规避调查的；
(六)为他⼈逃避监管或者规避调查提供技术⽀持、帮助的；(七)其他⾜以认定⾏为⼈明知的情形。
第⼗⼆条明知他⼈利⽤信息⽹络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之⼀的，应当认定为刑法第⼆百⼋⼗七条之⼆第⼀款规定的“情节严重”：(⼀)为三个以上对象提供帮助的；(⼆)⽀付结算⾦额⼆⼗万元以上的；
(三)以投放⼴告等⽅式提供资⾦五万元以上的；(四)违法所得⼀万元以上的；
(五)⼆年内曾因⾮法利⽤信息⽹络、帮助信息⽹络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过⾏政处罚，⼜帮助信息⽹络犯罪活动的；(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(七)其他情节严重的情形。
实施前款规定的⾏为，确因客观条件限制⽆法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第⼆项⾄第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息⽹络犯罪活动罪追究⾏为⼈的刑事责任。
第⼗三条被帮助对象实施的犯罪⾏为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息⽹络犯罪活动罪的认定。
第⼗四条单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应⾃然⼈犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员定罪处罚，并对单位判处罚⾦。
第⼗五条综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不⼤的，不以犯罪论处。
第⼗六条多次拒不履⾏信息⽹络安全管理义务、⾮法利⽤信息⽹络、帮助信息⽹络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者⼆年内多次实施前述⾏为未经处理的，数量或者数额累计计算。
第⼗七条对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁⽌；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁⽌令。 第⼗⼋条对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告⼈的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚⾦。
帮助信息⽹络犯罪活动罪
本罪是指⾃然⼈或者单位明知他⼈利⽤信息⽹络实施犯罪，为其犯罪提供互联⽹接
⼊、服务器托管、⽹络存储、通讯传输等技术⽀持，或者提供⼴告推⼴、⽀付结算等帮助，情节严重的⾏为。
问题⼀：本罪是否属于帮助犯的正犯化？
我们持否定回答，换⾔之，刑法第287条之⼆第1款并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独⽴的法定刑，⽽不再适⽤刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。这是根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关⾏为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论。⾸先，在A明知B将要或者正在实施⽹络诈骗犯罪时，A为B提供互联⽹接⼊、服务器托管、⽹络存储、通讯传输等技术⽀持，或者提供⼴告推⼴、⽀付结算等帮助⾏为（以下⼀般仅表述为“提供互联⽹技术⽀持”），B利⽤了A所提供的技术时，A的⾏为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施⽹络诈骗⾏为，骗取了数额较⼤财物，直接造成了法益侵害结果，就可以肯定A的⾏为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的⾏为应以犯罪论处。其次，在甲明知⼄可能或者将要实施⽹络诈骗犯罪，便主动为⼄提供互联⽹技术⽀持，但⼄根本没有实施⽹络诈骗犯罪时，甲的⾏为是否侵害了法益？我们对此持否定回答。⼀⽅⾯，⼄没有实施任何不法侵害⾏为；另⼀⽅⾯，甲提供互联⽹技术⽀持的⾏为本⾝不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的⾏为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的⾏为属于不能犯）。最后，张三明知李四正在实施⽹络诈骗犯罪，便主动为李四提供互联⽹技术⽀持，但李四并未利⽤张三所提供的技术时，张三的⾏为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？显⽽易见，在上述情况下，即使李四的⾏为骗取了他⼈数额较⼤的财物，但这⼀结果与张三的⾏为之间不具有因果性，或者说，张三的⾏为对李四骗取财物的侵害结果没有起任何作⽤。⽽且，刑法第287条之⼆第1款并不是只要求提供互联⽹技术⽀持的⾏为⼈明知他⼈利⽤信息⽹络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联⽹······技术⽀持”，但张三的⾏为明显不符合这⼀要件。此外，张三的⾏为本⾝也不可能独⽴地侵害法益。既然如此，对张三的⾏为就不应以犯罪论处。不难看出，不管是从字⾯含义上解释刑法第287条之⼆第1款的规定，还是对该款规定进⾏实质分析，都应当认为，该款规定并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。其⼀，为他⼈犯罪提供互联⽹技术⽀持的⾏为依然是帮助⾏为，其成⽴犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法⾏为为前提。其⼆，教唆他⼈实施上述帮助⾏为的，
不成⽴教唆犯，仅成⽴帮助犯；单纯帮助他⼈实施帮助⾏为，⽽没有对正犯结果起作⽤的，就不受处罚。其三，对于实施本款⾏为构成本罪的⾏为⼈不得依照刑法总则第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照第287条之⼆第1款的法定刑处罚。基于同样的理由，帮助信息⽹络犯罪活动罪的设⽴，并不意味着刑法对帮助犯采取了独⽴性说。
问题⼆：既然本罪并不是帮助犯的正犯化，为什么要设⽴本罪？
如所周知，信息⽹络共同犯罪有三个重要特点：其⼀，⾏为主体完全可能不在同⼀个城市，乃⾄不在同⼀个国家，⾏为主体之间可能互不相识。其⼆，在客观上，各共犯⼈只是分担部分⾏为，⽽且实⾏⾏为、帮助⾏为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯⼈的意思联络具有不确定性或者不明确性；⽽且，在许多情况下，部分共犯⼈表现为⼀种间接故意的⼼理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获帮助者，⽽不能抓获正犯的现象。按照传统的共同犯罪理论，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能⼒，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因⽽不可能认定实施帮助⾏为的⼈与正犯构成共同犯罪。⽴法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息⽹络犯罪活动罪的。
但是，按照我们的观点，只要正犯的⾏为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能⼒以及是否具有故意，只要帮助⾏为与正犯的不法具有因果性，⽽且帮助者认识到了正犯的⾏为及其结果，就可以认定帮助犯的成⽴。换⾔之，只要现有证据表明他⼈（正犯）利⽤信息⽹络实施了符合构成要件的不法⾏为，根据限制从属性说的原理，实施帮助⾏为的⼈就成⽴帮助犯。⾄于他⼈究竟是谁、他⼈是否被查获、他⼈是否具有责任，都不影响帮助犯的成⽴。在此意义上说，即使不增设帮助信息⽹络犯罪活动罪，也完全能够妥当处理所有的帮助⾏为。事实上，最终认定为本罪的情形并不多。
问题三：本罪的设⽴是为了限制处罚范围还是为了扩⼤处罚范围？
⾸先，从法条⽂字表述以及与相关犯罪的⽐较来说，刑法第287条之⼆的规定没有扩⼤处罚范围。根据刑法关于共同犯罪的规定及其原理，只要⾏为⼈明知他⼈犯罪⽽为其提供帮助，该帮助⾏为与正犯结果具有因果性的，就应当以共犯论处，⽽不以帮助⾏为“情节严重”为前提，只不过应当适⽤刑法第27条的从宽处罚规定。刑法与单⾏刑法关于帮助犯的规定，都没有将情节严重作为帮助犯的成⽴条件，以往的司法解释也没有将“情节严重”规定为帮助犯的成⽴条件。根据刑法第287条之⼆的规定，在⾏为⼈明知他⼈实施信息⽹络犯罪的情况下，提供互联⽹技术⽀持等帮助⾏为，只有“情节严重”的，才能认定为帮助信息⽹络犯罪活动罪。这⾜以说明，刑法第287条之⼆的规定，并没有扩⼤帮助犯的处罚范围，相反，因为“情节严重”的要求⽽明显缩⼩了处罚范围。
其次，不应当认为刑法第287条之⼆处罚所有的中⽴帮助⾏为。可以肯定的是，本条规定的⾏为没有排除中⽴的帮助⾏为，或者说包括了中⽴的帮助⾏为。换⾔之，⽹络平台提供者与连接服务商的业务⾏为，也完全可能为他⼈的信息⽹络犯罪提供帮助，因⽽属于⽐较典型的中⽴的帮助⾏为。倘若认为，刑法第287条之⼆对任何中⽴的帮助⾏为都实⾏了正犯化，就⽆疑扩⼤了处罚范围。但在我们看来，还难以得出这样的结论。换⾔之，对于刑法第287条之⼆的规定，也可以朝着限制中⽴帮助⾏为的处罚范围的⽅向进⾏解释。亦即，只有情节严重的中⽴的帮助⾏为，才成⽴犯罪。情节严重是指不法⽅⾯的情节，但这并不意味着只要不法⽅⾯的情节严重，就⼀定成⽴犯罪，因为没有责任的不法既不能成⽴犯罪，也不能影响量刑。所以，前提是不法⽅⾯的情节严重，⽽且⾏为⼈对情节严重的不法具有责任。基于以下三个理由，对于以业务⾏为表现出来的中⽴的帮助⾏为，⼀般不
应认定为情节严重，即⼀般不应以帮助信息⽹络犯罪活动罪论处。其⼀，就中⽴的帮助⾏为⽽⾔，虽然不可否认其对他⼈的信息⽹络犯罪起到了促进作⽤，但仅此还不能认定为情节严重。⽹络空间是⼀个⼤平台，在这个平台上，谁上传信息谁就对信息内容负责。上传违法信息造成法益侵害结果时，只能由违法信息上传者负责，⽽不可能由⽹络平台提供者负责。⽹络连接服务商为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为⽤户提供互联⽹接⼊服务，或者为⽤户提供电⼦邮件账号等。⾄于⽤户如何使⽤这些基础设施、接⼊服务与电⼦邮件等，当然应由⽤户负责，⽽不能将⽤户⾏为造成的结果归属于⽹络连接服务商。其⼆，在结果应当归属于帮助⾏为时，还需要通过法益衡量判断提供互联⽹技术⽀持的⾏为所带来的利益是否⼩于该⾏为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应当阻却刑法上的违法性。信息⽹络已经成为国民的⽇常⽣活必需要品，从总体上说，其给国家、社会与国民带来的利益之⼤，远远超过了其间接造成的法益侵害。即使在许多情况下，难以进⾏具体的法益衡量，但考虑到作为业务⾏为⽽实施的⽹络中⽴帮助⾏为对社会发展具有重要意义，也应当认为，其对他⼈信息⽹络犯罪所起的促进作⽤没有达到情节严重的程度。其三，从期待可能性的⾓度来说，也不可能要求⽹络平台提供者与⽹络连接服务商对⽤户的犯罪结果承担责任。
总之，⽹络平台提供者与连接服务商实施的中⽴帮助⾏为，原则上不符合“情节严重”的要求，因⽽原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适⽤刑法第287条之⼆的规定。⾄于情节是否严重，需要根据全部事实进⾏综合判断，例如，对正犯起帮助作⽤的⾏为是否明显超出业务范围，被帮助的信息⽹络犯罪活动的不法程度，帮助⾏为对正犯结果所起的作⽤⼤⼩，所帮助的信息⽹络犯罪活动的数量多少，如此等等。
问题四：如何理解“同时构成其他犯罪”？
刑法第287条之⼆第3款规定：“有前两款⾏为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”⾸先需要指出的是，虽然刑法第287条之⼆第1款明⽂表述的是“帮助”，如果某种⾏为虽然表现为提供互联⽹技术⽀持，或者提供⼴告推⼴、⽀付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成⽴条件时，就不应当适⽤刑法第287条之⼆第1款的规定，⽽应直接认定为相关信息⽹络犯罪的共同正犯。例如，与他⼈通谋，为赌博⽹站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，⽽不是单纯的帮助犯。
需要讨论的是，在帮助⾏为符合刑法第287条之⼆第1款规定的构成要件，原本可以适⽤第1款的法定刑时，在什么情况下可以适⽤同条第3款？换⾔之，如何理解第3款的“同时构成其他犯罪”？
第⼀，同时构成其他犯罪的，必须是⼀个⾏为。如果数个⾏为中，⼀个⾏为触犯第1款，另⼀⾏为触犯其他犯罪的，就应当实⾏数罪并罚。
第⼆，⾏为符合第287条之⼆第1款的规定，同时构成另⼀犯罪的从犯时，需要⽐较法定刑的轻重与量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。例如，甲提供互联⽹技术⽀持的⾏为，仅成⽴⽹络盗窃的从犯，但正犯⼄窃取他⼈数额巨⼤的财物。此时，⼄与甲所适⽤的法定刑均为“三年以上⼗年以下有期徒刑”。倘若根据具体案情，认为对甲只能从轻处罚，那么，对甲就应以盗窃罪的从犯从轻处罚。倘若根据具体案情，认为对甲应当减轻处罚，由于盗窃罪的第⼀档法定刑轻于刑法第287条之⼆第1款的法定刑，故对于甲仍应以帮助信息⽹络犯罪活动罪论处。
在此会存在争议问题。刑法第287条之⼆第1款的规定，属于帮助犯的量刑规则，既然如此，对符合该款规定的帮助⾏为，就不得适⽤刑法第27条的规定从轻、减轻处罚或
者
免除处罚。那么，在符合该款规定的⾏为同时构成另⼀犯罪的从犯时，是否都只能按照该款规定以帮助信息⽹络犯罪活动罪处罚呢？我们对此持否定回答。例如，A为B等⼈的⽹络诈骗提供⽀付结算帮助，使得B等⼈骗取多名被害⼈100余万元的⾦钱。此时，A的⾏为不仅构成帮助信息⽹络犯罪活动罪，⽽且构成诈骗罪的从犯。如前所述，所谓帮助犯的量刑规则，是指当对A的⾏为仅适⽤刑法第287条之⼆第1款的规定时，应当按该款规定的法定刑处罚，不得适⽤从犯从宽处罚的规定。但是，当A的⾏为同时构成诈骗罪的从犯，⽽且应当以诈骗罪的从犯论处时，当然应当适⽤刑法总则关于对从犯应当从宽处罚的规定。然⽽，之所以对A以诈骗罪的从犯论处，是因为数额特别巨⼤的诈骗罪的法定刑⾼，即使对A从轻、减轻处罚也会重于刑法第287条之⼆第1款的法定刑。所以，在对A以诈骗罪的从犯论处时，量刑不得低于刑法第287条之⼆第1款的法定刑，更不得免除处罚。
第三，⾏为符合第287条之⼆第1款的规定，同时构成另⼀犯罪的共同正犯，另⼀犯罪的法定刑⾼于刑法第287条之⼆第1款的法定刑时，应当按照另⼀犯罪的共同正犯论处。例如，倘若A提供互联⽹技术⽀持的⾏为，与⽹络诈骗的正犯B构成共同正犯，骗取数额巨⼤或者特别巨⼤财物时，对A应当以诈骗罪的共同正犯论处，⽽不能适⽤刑法第287条之⼆第1款的法定刑。
问题是，如果提供互联⽹技术⽀持等帮助的⾏为虽然构成另⼀信息⽹络犯罪的共同正犯或者帮助犯，但另⼀信息⽹络犯罪的法定刑低于第287条之⼆第1款规定的法定刑时，应当如何处理？从刑法第287条之⼆第3款的规定来看，似乎应当以帮助信息⽹络犯罪活动罪论处，但这样的结论明显违反罪刑相适应原则。例如，张三明知李四利⽤⽹络⼴告对商品或者服务作虚假宣传，仍然为其提供⼴告推⼴且情节严重。虽然帮助信息⽹络犯罪活动罪的法定刑⾼于虚假⼴告罪的法定刑，但对张三不能以帮助信息⽹络犯罪活动罪论处。这是因为，既然正犯的⾏为构成虚假⼴告罪，最⾼只能处2年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使将张三认定为共同正犯，也不可能适⽤刑法第287条之⼆第1款的规定，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若张三的⾏为不成⽴共同正犯，仅属于帮助⾏为，就更不可能适⽤刑法第287条之⼆第1款的规定，否则，就违反了罪刑相适应原则。由此看来，对刑法第287条之⼆第3款应当做限制解释，亦即，第3款中的“同时构成其他犯罪”，是指法定刑⾼于本条第1款法定刑的犯罪，⽽不包括法定刑低于本条第1款的犯罪。
根据刑法第287条之⼆的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚⾦。单位犯前款罪的，对单位判处罚⾦，并对其直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员，依照上述规定处罚。
（袁长伦，安徽⾦亚太律师事务所律师，律师办理⿊恶势⼒案件督导办公室副主任，西北政法⼤学刑法学硕⼠，退休法官15212781535）
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