涉外破产法律适用(十)

第九章 破产的法律适用

国际投资是国际经济活动的主要形式，而某一公司发生破产，常常涉及多国子公司或者分公司财产债务的清算问题.本章主要探讨破产的法律适用、破产宣告的域外效力以及和解等三方面的问题.

第一节 破产的法律适用

国际破产涉及相关国家的经济利益甚至公共，其立法存在差异,法律冲突不可避免。在国际破产的法律适用问题上,各国法律通常采取分割制,并且赋予地法较多适用的机会，其目的在于尽可能地维护地的社会经济利益和法律秩序。

一、国际破产的概念

破产，可分为事实上的破产和法律上的破产。所谓事实上的破产是指债务人不能清偿债务的事实状态。它包括两类情况:

一是债务人丧失了继续经营事业的财产承受能力，如债务人的财产不足以实际清偿债务或其信用不足以担保清偿债务等;

二是债务人发生了债务清偿不能的财产危机，如债务人由于支付手段的欠缺而难以清偿到期债务等。

法律上的破产，是指债务人不能清偿到期债务时适用法定偿债程序，以及该程序终结后债务人的身份地位受的法律状态。它包括破产要件、破产程序、破产财产或破产财团(hotchpot)、破产债权和破产管理等方面。显然，破产的法律意义不同于事实上的破产。破产是民(商）事主体权利能力终止的原因之一，其结果会导致财产所有权主体的改变。

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国际私法学研究的国际破产（international bankruptcy),也称破产(cross-border insolvency)，是指含有国际因素或涉外因素的破产。具体表现为破产债权人和债务人分别属于不同国家的民商事主体，或者破产财产位于他国，或者破产债权债务关系由外国法支配的法律事实等。

国际破产问题既涉及程序问题，又涉及实体问题;既涉及物权法,又涉及债权法。一般而言，国际破产主要存在两方面的法律问题：其一，当债务人在一国被宣告破产后,是否还要在其他国家再申请破产宣告。即所谓单一破产制（unity bankruptcy)和复合破产制(plurality bankruptcies)的问题;其二，一国的破产宣告，虽具属有地效力（territoriality)，但是否具有域外的效力（universality）的问题。

（一）单一破产制,是指在一国对债务人宣告破产，该宣告不仅及于破产人位于不同国家的财产,而且及于该债务人在宣告国境外的财产，一并归入破产财产的范围，并依宣告国法律在各债权人之间公平分配财产的效力。依据这种制度，债权人无需就破产人在其他国家再次申请破产宣告.目前采用单一破产制的国家主要有法国、比利时、荷兰、挪威等。单一破产制程序唯一,使国际破产较为便捷.然而，国际破产涉及不同国家的经济利益,甚至公共.因此，要使单一破产制得到相关国家的承认和执行，必须在相关国家之间存在条约关系。可是，至少在现阶段，要制定出一个采用单一破产制而又能为国际社会普遍接受的国际条约，是相当困难的。二十世纪初期，海牙国际私法会议就着手讨论和制定有关国际破产的公约草案，可惜迄今未取得理想成成。

(二）复合破产制，是指债务人在一国被宣告破产,其效力仅及于宣告国境内;而对于债务人位于其他国家的财产仍需申请人向债务人财产所在国家提出申请.也就是说，一国的破产宣告仅具有域内效力，而不具有域外效力。如果债务人的财产分散于不同国家,申请人则必须在财产所在地国家按各国的法律申请破产.目前采用复合破产制的国家主要有日本、瑞士、德国和美国等。

二、国际破产的法律适用

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国际破产涉及多方面的问题,各国立法对于破产的法律适用多采用分割制。即将国际破产的各方面或环节分离开来，依据不同的冲突法规则确定准据法。一般认为：国际破产的法律适用包括破产要件、破产程序、破产财产、破产债权和破产清算等方面所应适用何种法律的问题。

（一）破产要件的法律适用

1、法律冲突

简言之，破产要件是指对债务人提起破产申请的必备或者最低条件要求,主要包括破产能力、破产原因、是否须经申请及申请人的资格、要否先行和解,以及有无管辖权等方面。各国立法对上述问题的规定有所不同.例如，在破产的原因方面，各国立法基本上可归为两类:

（1）概括式立法，法系国家破产立法多以不能清偿(can not pay)、债务超过(insolvent）和停止支付（cease to pay)等情况作为宣告债务人破产的原因.如《法国破产法》第1条规定:“凡停止支付的商人，限在15日内,向其主营业所所在地的商事官申请开始破产或裁判整理程序。”而且,停止支付为宣告商人破产的唯一原因。《德国破产法》第102条规定：不能清偿为债务人破产的一般原因,停止支付推定为不能清偿；第207条第1款规定债务超过为公司破产的特殊原因。《日本破产法》第162条、127条第1款的规定与德国规定相似.此外，1978年修正后的《英国破产法》也采取了破产原因概括主义.我国地区关于破产原因的规定也是如此。

我国现行《破产法》（试行）只规定了不能清偿到期债务为法人破产原因,对债务超过是否是法人破产的原因没有明确。但《公司法》第196条对此作了规定。从总体上讲，破产原因概括主义有利于灵活处理各种复杂的破产案件，但容易造成自由裁量权的扩大.

（2）列举式立法.普通法系国家对债务人资产及其营业情形采用列举规定,指出其申请破产程序

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的先决条件。破产要件主要有:债务人为债权人的利益而向其转让全部财产的行为；债务人诈欺性转让财产的行为；债务人向个别债权人特别转让财产的行为；债务人隐匿躲债的行为；债务人的财产被强制执行；债务人向债权人或者明示无力清偿债务的行为；债务人实施破产犯罪的行为;以及可引起破产程序开始的的其他行为.从理论上讲，这些破产行为都是“不能清偿债务\"的具体表现，易于造成遗漏,在立法技术上也显得过于呆板，不过在实际操作上，列举主义有其明确性和可操作性强的特点.

另外，同一法系的不同国家，甚至同一国家的不同法域，它们关于破产原因的具体规定也存在着差异。

2、法律适用规则

由此可见,破产要件的法律冲突不可避免。一般说来，破产要件涉及的主要是诉讼权限和诉讼形式，也就是诉讼程序问题。根据程序问题依地法的原则，破产要件适用地法，也就是破产程序开始地法或破产宣告地法。

（二）破产程序的法律适用

1、法律冲突

破产程序是指，债务人不能清偿债务时，依破产法的规定，强制处理债务人的财产并公平偿付给各债权人的一种法定程序。从各国立法来看，关于破产程序，特别是破产开始的规定不同.一般来说,普通法系国家多采取受理开始主义，即破产程序以受理破产申请为开始的标志,而不以是否宣告债务人破产.如此,破产程序一般包括受理、审理、宣告和清算四个主要阶段，这其中可能包含和解程序。我国破产法即采取受理开始主义；

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法系各国，多采取宣告开始主义，即破产程序以宣告债务人破产为唯一标志，没有破产宣告就没有破产程序。如是，破产程序仅由破产宣告程序和破产清算程序构成，其中也可能有和解程序.我国地区破产法即采用此项原则。

在破产宣告方面，依据什么来宣告债务人破产呢？不同国家的破产立法对此作了不同的规定。有的国家采取破产宣告申请主义(如我国现行破产法),少数国家采取破产宣告职权主义,而多数国家则以申请主义为主，以职权主义为补充。

2、法律适用规则

破产程序也存在法律冲突。在国际私法上，一般认为：程序问题依地法，所以破产程序应适用地法,即破产开始地法或破产宣告地法。

(三）破产财产范围的法律适用

1、法律冲突

破产财产，亦称破产财团，是指破产宣告时至破产程序终结期间,依法由破产管理人占有、支配、并用于破产分配的破产人的全部财产。破产财产是破产宣告后继续进行破产程序的基础，也是破产债权人通过破产程序获得清偿的物质保证。因此,如何确定破产财产的范围关系到破产人和债权人切身利益。各国均对破产财产的范围、破产财产的识别以及与破产财产有关的其他权利作了规定,主要有两种立法原则:

一是膨胀主义。认为破产财产由破产人在破产宣告时所有的财产，以及破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产构成。也就是说,在破产宣告至破产程序终结之间的这段时间内,破产人以任何合

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法方式取得的任何财产,都由破产财产吸收而不能由破产人处分.法国、意大利、奥地利、瑞士、比利时、葡萄牙、西班牙、荷兰、瑞典、挪威、丹麦、英国、新西兰、澳大利亚、印度、阿根廷、巴西、墨西哥、智利、前苏联、泰国以及我国地区立法采用破产财产膨胀主义.甚至也有学者认为我国《破产法》（试行）第2也采用了膨胀主义立法原则.

《英国破产法》第3规定，可供债权人分配之破产人的财产，包括破产人在破产程序开始时所有或取得的财产，以及破产人在破产程序终结前取得或者接受他人移转的一切财产.各国立法在采取膨胀主义的同时，也规定了破产的自然人的自由财产或豁免财产,如生活必需品、职业或教育用品、祈祷用品、人身损害赔偿请求权,或者是低于一定价值的财产等，它们一般不属破产财产的范围。

二是固定主义。认为破产财产仅指破产人在破产宣告时所有的或已经取得的财产，不包括破产宣告后破产人取得的财产。德国、日本、美国和韩国等有关立法采取破产财产固定主义。如，《德国破产法》第1条规定，破产财产以破产人在破产宣告时所有的、且可以被强制执行的财产为限。

另一方面，采用普及破产主义的国家认为破产财产包括破产人位于国内外的全部财产；而采用属地破产主义的国家则认为破产财产仅包括破产人位于内国的财产.1987年《瑞士联邦国际私法法规》第172条第3款的规定则又有所不同：“如果债权人在与外国的破产程序中已得到部分清偿，其已得数额在扣除其所花费用之后，应计入在瑞士的程序中归属于债权人的金额之内。”而且，就采取普及破产主义的国家来说，外国破产财产是否应包括破产人在内国的不动产部分，各国的规定也有所不同。

2、法律适用

在破产财产方面存在的法律冲突.对其一般分别援用冲突规则确定其应适用的法律：破产财产的范围适用破产宣告地法（即地法)；破产财产中的动产与不动产的识别适用财产所在地法;债权人

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对破产财产的物权也适用物之所在地法；债务人对抗债权的权利适用破产宣告地法（即地法）.

1995年欧洲联盟理事会通过的《关于破产程序的公约》规定，破产财产中的不动产、船舶、航空器和应受公共登记的证券等,适用财产所在地法或保存该登记的机关所在地法.

(四）破产债权的法律适用

破产债权是指，破产宣告前成立的、依破产程序申报并被确认的、只能从破产财产中得到清偿的财产请求权。其实,破产财产仍为基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利或者其他法律事实而发生的债权,仅仅由于债权的受偿以特定的破产财产为责任财产,债权的行使必须通过破产程序，方才被称为破产债权。

1、法律冲突

各国立法对破产债权的范围、确定及清偿顺序的规定不同，因而法律冲突在所难免。就破产债权的范围而言，各国立法中有广义和狭义之分。

广义的破产债权是指,破产宣告前成立对破产人享有的无财产担保的一切财产请求权,包括优先权和普通债权等。

根据《日本破产法》第15条、39条和第46条的规定，破产债权不仅包括无财产担保的普通债权，而且包括具有先取特权或者其他优先权性质的请求权等.狭义的破产债权则仅指破产前成立的对破产人享有的非优先的普通债权。

我国《破产法》(试行）规定，破产债权为成立于破产宣告前的财产请求权。但是,“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款\"请求权，则不属于破产债权的范畴。故这里的破产

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债权系狭义的。另外，在破产债权的确定、清偿顺序等方面，各国立法也有较大差异.

2、法律适用规则

国际私法对破产债权的法律适用，主要有两项原则或主张:

(1)适用破产宣告地法，亦即地法。戴西、莫里斯、戚希尔、诺思和沃尔夫等人都持这种观点，认为对于某项债权是否存在尽管需要适用原债权自身的准据法(如权利的获得是依合同产生，则与该权利有关的问题应适用合同准据法），但关于债权人对破产财产的分配及债权间的清偿顺序，如系在英国宣告破产，应适用英国法（破产宣告地法)的有关规定。1995年欧盟《关于破产程序的公约》第4条第2款有类似规定。

（2）适用破产宣告时财产所在地法。因为破产问题涉及破产宣告时财产所在地的经济利益,甚至公共。

（五）破产管理的法律适用

破产管理一般包括破产管理人的任命或指定，债权的申报，债权人会议的成立及其权力，对破产财产的占有、清理、登记、估价、变卖、处理和分配，参与有关破产财产的诉讼、和解或者仲裁，以及办理破产企业的注销登记等方面，其内容比较庞杂，既涉及实体问题，也涉及程序问题。

1、法律冲突

纵观各国破产立法，关于破产管理的规定存在着各种差异。如破产管理人制度,两大法系国家立法有着显著不同。法系国家多实行破产程序宣告开始主义，就是说在破产宣告之前，破产程序并未开始，债务人的民商事主体地位并无变化，没有理由设立专门的财产管理人来接管债务人的财

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产。如确有保护债权人财产权利的必要，则通过诉讼保全措施，由来实现。因此,破产管理人在破产程序开始后才设立并行使破产财产的管理权.《德国破产法》第110条规定：“在宣告债务人破产时，应当立即委任破产管理人.\"我国地区《破产法》第条作此规定。

而普通法系国家多实行破产程序受理开始主义，因而建立了分阶段的财产管理人制度，在受理破产案件至破产宣告之前，债务人的财产由临时财产管理人负责管理;宣告破产后，债务人的财产则由破产管理人管理。可见，临时财产管理人并非是破产管理人.

我国现行破产法采用了破产程序受理开始主义，只规定了破产财产的管理人制度，即“清算组”或称破产“清算组织”，对破产宣告前债务人的财产则缺乏有效的管理制度,不得不在立法上采取相应的救济措施，如《破产法》（试行）第35条关于破产无效行为的规定等。这与上述两大法系国家立法均有不同.

2、法律适用原则

对于破产管理,一般适用破产管理地法，即地法或破产宣告地法。沃尔夫支持这种主张.他认为,“破产的管理，适用地法（管理地法)的规定。这不仅符合程序依地法原则,而且在实体法上也是如此.例如由于破产人的诈欺的优先权或者诈欺的转让契据而撤销他的交易行为，或者关于债权人之间的优先权问题，也都是这样。”莫里斯在其《法律冲突法》一书中也表明了这种观点。

破产管理中的程序问题依破产管理地法，国际社会较为统一；但其中的实体问题是否仍适用管理地法则存在争论。对此，应当区分不同情况或者适用地法或者适用原法律关系自身的准据法,涉及不动产的实体权利问题还应适用财产所在地法.

在我国，有关破产的立法和司法解释主要有1986年《中华人民共和国国有企业破产法》（试

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行）,1991年《中华人民共和国民事诉讼法》关于法人破产还债程序，以及1992年最高《关于适用<民事诉讼法〉若干问题的意见》等关于涉外破产问题的规定等.根据上述法律和司法解释，《破产法》(试行)仅适用于在我国境内的国有企业,《民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序\"适用于具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业,以及设在中华人民共和国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业等。企业法人破产还债案件由该企业法人住所地管辖.

我国对于涉外破产的法律适用未作规定.《示范法》第91条至93条分别规定：“破产，适用破产人主要办事机构所在地法或者破产财产所在地法。”“破产财产价值的评估，适用财产所在地法。”“破产清算,适用地法。”这三条规定与现代国际立法比较，表现出我国的特色.

第二节 破产宣告的域外效力

破产宣告的域外效力是指一国所作的破产宣告是否及于破产人处于领域外的财产。它直接涉及破产财产的构成,进而影响到破产债权能否得到充分赔偿。对此各国的理论和法律实践不同.从总体上看,有三种不同的原则或主张：

一、普及破产主义

普及破产主义认为,一国的破产宣告不仅具有域内效力，同时具有域外效力。不仅及于破产人在内国的全部财产，而且及于破产人在国外的财产；与破产财产有关的一切利害关系人，无论是内国人或者外国人,都受到内国破产宣告的约束.美国《1978年破产改革法》第70条规定：“接管人对破产企业之全部财产，无论其位于何处均享有权利。”此外，法国、英国、意大利、希腊、比利时、挪威、瑞士等国破产立法,1925年海牙《关于破产法的统一公约草案》和1928年美洲国家间的《布斯塔曼特法典》等均采取相同的主张。

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普及破产主义坚持了“一人一破产”的原则，给破产债权人提供了更多的实际利益和受偿保障，有利于破产债权的平等受偿。但是，它忽视了各国主权的经济利益，使内国的破产宣告难以取得域外效力的现实基础，尚停留在各国就有关破产程序进行相互协作的理想阶段.

二、属地破产主义

属地破产主义认为，一国所作的破产宣告的效力仅及于破产人在该国领域内的财产；处于国外的财产不能作为破产财产被偿债。也就是说，债务人位于国外的财产不能并入破产财产的范围，除非它为财产所在国债权人申请扣押或者在财产所在国重新开始一次破产程序。《日本破产法》第3条规定,“在日本宣告的破产，只对破产人在日本的财产有效.”“在外国宣告的破产,对在日本的财产不发生效力。”这一规定就采取了属地破产主义。其他国家如荷兰、阿根廷、秘鲁、加蓬等国立法也采取了相同的原则。

属地破产主义有助于简化破产程序，保证破产的效力和稳定性,对于维护地国家主权和经济利益有一定的积极意义，比较现实。但绝对的属地破产主义容易导致债权清偿的不平等，不利于各国经济的开放和合作。

三、折衷主义

鉴于普及破产主义和属地破产主义各自的缺陷。实践中，各国总是力图保护本国利益，因而即使是实行普及破产主义的国家也总是设法外国所作出的破产宣告的效力；另一方面，实行属地破产主义的国家也总是力图使自己的破产宣告实现其域外效力，如通过破产判决的承认与执行,或者以破产判决为民事证据通过诉讼程序等。

因此,许多国家纷纷制定或修改立法，或通过判例开始走上一条折衷主义路线，即普遍趋向于采

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用有限的普及破产主义。如美国、德国、法国、日本、加拿大等国的破产立法和司法实践。

实践中,折衷主义主要有如下几种表现：

其一，认为一国的破产宣告具有普遍的效力,而外国的破产宣告对内国来说仅有域内效力。这种作法过于偏私和保守,不利于国际经济的交流和合作，已很少有国家采用；

其二,认为一国关于动产的破产宣告具有普遍效力，而不动产的破产宣告仅具有域内效力.也就是说，对于债务人的动产，无论位于何处，破产宣告对其均有效。对于债务人的不动产，如果它位于国外,则破产宣告对其无效。这种作法有时也会损害债权人利益；

其三，立法规定破产宣告的属地效力,司法实务考虑承认破产宣告的普及效力.如意大利、美国和德国的有关立法和实践。这种作法是有限的普及破产主义，既保护了债权人的平等权益,又便于灵活掌握,兼顾了地国家的主权和利益，代表了国际社会关于破产宣告的域外效力的立法趋势。

此外，各国还以对等原则作为补充.如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第166条规定：符合瑞士法律规定的承认和执行外国判决条件的、可以破产宣告国给予互惠等，经外国破产管理委员会或债权人申请，在债务人住所地国家破产宣告，在瑞士予以承认。而且关于债务人位于瑞士的财产除本法有相反规定外，对外国破产宣告的承认具有与瑞士法律规定的破产相同的效果。

总之，折衷主义——有限的普及破产主义已成为国际社会的普遍实践。在这方面，欧盟取得了一定的成就。如1990年欧洲理事会《关于破产的某些国际方面的欧洲公约》，1995年欧洲联盟理事会《关于破产程序的公约》等。

在我国，现行破产立法对破产的域外效力没有作出规定.实践中倾向于属地破产主义.不过有学者

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主张，我国今后关于破产的域外效力的立法采用有限的普及破产主义较为合适.

第三节 和 解

和解(composition)，是指债务人不能清偿债务时,为免受破产宣告或破产分配，经与债权人协议并经许可，试图解决债务危机的一种制度。从性质上讲,和解是为了克服破产制度的弊端而创设的一种程序制度,同时也是一种债务清理制度。它的出现，丰富了破产制度的内容,完善了破产法的功能，为挽救濒临破产企业起到了积极而重要的作用。在涉外破产制度中,和解的主要问题是和解的法律适用与和解的承认。

一、和解的法律适用

从各国的立法看，在和解与破产具有的相对性,和解的申请及其要件,对和解申请的审查，和解协议的成立、内容和效力等方面，存在着许多差异。如和解与破产的相对性，英国、美国、澳大利亚、加拿大、新西兰等普通法系国家，多采取和解前置主义。即在宣告债务人破产之前，应当先试行和解，只有在未能达成和解协议时,才可宣告债务人破产。

而比利时、法国、德国、意大利、葡萄牙、西班牙、日本、泰国、韩国等法系国家和墨西哥、巴西、阿根廷、智利等美洲国家，采用破产与和解分离主义，即破产宣告不以和解为要件，和解与破产是两个相对的程序，分别适用和解法和破产法。

对此，我国现行立法比较特殊。法律规定，债务人向申请破产宣告，不以先行和解为条件，实行类似和解分离主义，但我国目前又没有于破产法之外的和解法。另一方面,债权人申请宣告债务人破产时，受理案件后3个月内,债务人申请和解的，和解又成为破产程序前的必经程序.在此意义上，我国法律实行的又是有条件的和解前置主义。

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对于和解的法律冲突，由于认可是必经程序和必备要件，因此一般主张适用地法.

二、和解的承认

在国际私法上，和解的承认是指对外国和解的承认。各国对此问题的实践和主张规定不同,存在法律冲突：

(一）给予外国的和解与外国的破产宣告同样的待遇。这种主张认为，和解与破产都是清理债权关系的制度,在性质上极为相似。采取和解前置主义的国家，和解甚至是破产的必经程序。而且，二者有共同的适用条件—-债务人不能清偿。因此，在对外国和解的承认问题上，应适用承认外国的破产宣告的原则和制度.

但反对者认为,和解与破产在目的、适用和效果等方面存在严格的区别：

1。目的不同。和解的目的在于终结或避免破产程序,试图在破产程序外了结债权债务关系，并注重债务人的复兴;破产的目的则在于宣告债务人破产，并以破产财产清偿破产债权。

2.程序不同。和解程序的适用一般要经过的许可，并征得债权人会议的多数同意；破产程序的适用只需要的裁定，无须征得债权人的同意。

3。效果不同。和解能够避免债务人财产的消极分配，也无须剥夺债务人的财产管理权；破产则相反。而且，有些国家并没有专门的和解法及类似制度,无法简单地适用承认外国破产宣告的法律制度来承认外国的和解。

（二)坚持和解的地域效力原则，不承认外国的和解.这种主张以德国为代表.德国认为,除了和解协议的承认外,债权人并不一定能获得更为充分的赔偿。因此,和解在国外的效力只是一种执行程序的

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域外效力.对此,主权国家可依执行程度仅具有域内效力为由予以否认.

(三)特别许可制度。这种作法以法国为代表。法国认为,外国的和解若欲在法国实现其效力，须获得法国的特别许可,取得该签发的许可证。而且,这种许可以外国的和解不违反法国的公共秩序为条件。这里的公共秩序包括合理的通知及平等、互惠原则等。其实，特别许可制度属于一种有条件地承认外国和解的制度。

（四）有条件地承认外国的和解.以瑞士为代表。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第175条规定：“为外国有管辖权的机关所认可的和解或类似程序,在瑞士予以承认。类推适用第166条至第170条的规定.应当听取在瑞士有住所的债权人的陈述。”

在外国的和解必须符合下述条件才能得到瑞士的承认：1.和解系在债务人住所地国作出；2.和解的承认须经债权人向在瑞士的财产所在地提出申请；3。住所在瑞士的债权人在和解程序中获得了合理的听审机会；4.和解在作出地国家是可予执行的；5。不存在第27条“关于拒绝外国判决的承认和执行的理由”的情况；6。和解作出地国家给予互惠待遇。

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