法掌论坛 竹盘与垃ｉ◇ ＃Ｉ ％ ∞ 强 ＊ｌ ｍ｜稚∞辔垂 镕 ｔ一｜＿ 群《ｔ｜《 ｊ琶 爨 ＆赫¨ 薯口秘畦 嬲面 勰绚霾 察践 口 苏宏峰 ｌ华东政法大学，上海２０１１０１） 摘 要：片面共犯是客观存在的社会现象，无论对片面共犯的承认还是否认．都在试图解决片面共犯的定罪根据 问题，片面共犯属于共同犯罪，其在理论、立法、司法皆有体现，但片面共犯的立法还需要进一步完善。 关 键词：片面共犯；共同犯罪 中图分类号：Ｄ９２４．ＩＩ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２００９）ｊＪ一０ＪＪ９一Ｄｊ 收稿日期：２００９～０６—０２ 作者简介：苏宏峰（Ｊ９６７－＿＿），男，吉林榆树人，华东政法大学刑法学博士研究生，上海新侨学院法律系副教授，研究 方向为刑法学 片面共犯是片面共同犯罪的简称．是指共同行为 面的共犯的场合，不成立共犯：从而甲的参与除了其本 的一方有与他人共同实施犯罪的意思．并协助于他人 身独立成为某些犯罪的场合外．甲为无罪 ”／４￣ｐ４０６日本 的犯罪行为，但他人却不知其给予协助，因而缺乏共同 还有其他学者持这种观点 犯罪故意的情况。Ｅ，］在这种情况下．对于不知情的他人 在我国刑法学界也主要有肯定说和否定说两种观 而言，仅就其自己的行为承担相应的法律责任．若构成 点。肯定说认为。片面共犯能否成立共同犯罪．关键是 犯罪．不构成共同犯罪，这一点在理论界与实务界是无 如何理解共同犯罪故意的主观联系 全面共同故意与 异议的：而对于具有片面合意的犯罪人能否按照共同 片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别．而只 犯罪人来处理．在理论上是有争议的 是主观联系方式的差别 ［５］（ｐ１１５—１１６）马克吕教授说：“我们 一．片面共犯理论上的纷争 认为片面共犯是可能存在的 片面共犯确实只有单方 从外国刑法理论来看．主要有两种不同的观点．一 面的意思联络，因而缺乏彼此共同的意志。也正因此， 是承认片面共犯说．二是否认片面共犯说 （１）承认片面 它不可能是全面共犯，而只能是片面共犯．”（《犯罪通 共犯说 在大陆法系和英美法系都有承认片面共犯的 论》）否定说认为“共同犯罪故意应是双向的、全面的， 观点，如日本学者牧野英一认为．“共同加功的意思属 而不是单向的、片面的。片面共犯的提法于法无据，于 于犯人心理的事项．其相互交换或共犯者的双方有此交 理不符．与共同犯罪含义是矛盾的 ”［６］（ｐ２３５） 换．不过是外界的事项。所以我们认为．作为共犯的主观 上述肯定说和否定说争议的焦点是如何看待共同 要件的这种意思．即使在其片面的场合也可成立 在该 犯罪人之间的犯罪故意的联系问题 肯定说的核心观 场合．对于有这种意思的一方．产生共犯的效果。”ｌ２在 点是共同犯罪人间的犯罪故意应该是双向且全面的． 美国．存在与片面共犯相对的概念．即潜在同谋犯。潜 即按照我国刑法对共同犯罪含义的规定来把握是否是 在同谋犯的规则在于“只要帮助者认识到他在帮助他 共同犯罪 否定说认为共同犯罪人间的犯罪故意可以 人实施犯罪．这种被帮助人不知情的犯罪帮助者”构成 是单向的、不全面的。那么．如何看待共同犯罪人间的 犯罪 共同犯罪所谓的共同犯罪意图仅指犯罪意图的 犯罪故意的联系问题呢？笔者赞成肯定说。 相同性质．而不要求彼此知道．只要有一方共犯知道自 二 对片面共犯的法理分析 己在与他人共同加功于犯罪行为即可 如此．“潜在同 从片面共犯的分析来看．实践中存在着一方暗中 谋犯规则并不违反共同犯罪要求共同意图这个原则． 协助另一方犯罪的情形，而且暗中协助方（片面共犯） 只不过是一种特殊形式的共同犯罪意图” ［３］（ｐ１５９）英国 的行为与危害结果之间存在因果关系．因此，对暗中协 刑法在一定范围内也肯定片面共犯的存在．根据（１９７２ 助方（片面共犯）应当追究刑事责任。无论是片面共犯 年刑事审判法》的规定。在“促成”的情况下可构成片面 的主观恶性还是其客观行为的现实危险性．都足以表 共犯。（２）否认片面共犯说。如日本学者西原村夫指出： 明其行为对社会秩序的侵害已达到不适用刑法不足以 “因为作为共同成立要件的意见流通．必须是相互的． 保护的程度 例如甲找到有犯意的乙．单方面参与乙的犯罪．这种方 明确了对片面共犯应当追究刑事责任后．问题的 一一—一——一一 一—一 一 一 一一一 一。 一一 一 一 。 ； 鸯 种豉与垃 ＃ －矗学论坛 关键是 该怎佯追究片 共 的刑事责任 有学者提 以 接止把术追究其删书责住．认为 犯罪行为，对其【１ｆ】以 同犯 追究刷 责任：埘对于 此不 他人 于不具有和片面 犯 恫犯罪的故意． 片面共犯观念与共 制度十｝１冲炎 将导致处罚闻难． 而拓展问接正犯之外延．既呵为片面共犯找到理论依 据．义可解决疑难罪案的犯罪形态问题 间接正犯是 大陆法系刑法理论巾的概念．是指利Ｈ］他人为 ：具而 实行犯罪的情况．其核心内容是利用人利Ｊｌ丹没有故意 能以共同犯罪束追究他人的刑事责 ， 关于共同犯罪理论有两个 要的珲沦对片而 犯 影响很大 一是犯罪ｊ 司说它要求成 』卜同犯 必须 具备（】）二个以Ｌ仃刑事责任能力的人．ｆ２）对同一个犯 罪有共同的犯 行为．（３）对同一个犯 有共同的犯罪 故意 ．按照犯罪共同说．片面其犯是被排除 共同犯 犯罪或者是没有承担责任的基础的人．傲利用人即实 行行为者本身没有责任．而在这种情况下对利用人以 之外的 一是行为共同说 陔说要求成立共同彳巳罪不要 求一定使犯罪故意互通，共犯只要柯共同行为的意思 即可成立共犯 按照行为共同说．片丽共犯获得 沦 间接正犯追究责任。片面共犯所协助的他人的行为是 犯罪行为．是正犯的行为．与问接正犯中被利用人的行 为不被追究责任是不一样的 如果将片面共犯等同于 间接正犯，就违反ｒ问接正犯本来的含义．导致间接正 支撑。大陆法系的这两个理沦，各有其合理性．但也有 其不足 共同犯罪说是全面共同犯罪的理沦支撑．但对 犯理论的扩大化 所以．以间接正犯来追究片面共犯的 于片面共犯的情况则毫无办法．将何着Ｉ大ｌ果关系的他 人协助行为排斥于共同犯罪．实乃缺憾：行为 同说是 刑事责任是不当的 有学者提出对片面共犯可依分则直接单独定罪处 片面共犯的理论支撑．但不能将其作为所有共同犯 罚。我们知道，刑法分则各罪构成要件作为处罚犯罪行 为的直接根据．其界限应当受到严格的限制．刑法分则 的理论支撑，冈为该理论容易导致客观归 ，南此．我 们分析片面共犯啦当以共同犯碍说为主要原则．同时 各罪规定为犯罪行为的行为是犯罪的实行行为．单纯 的协助行为是不符合刑法分则各罪的构成要件的．这 吸收行为共同说的合理冈素 三．刑法典和司法解释中的片面共犯 对“片面共犯以共犯论处”在我同刑法典和刷法司 会使分则划定的犯罪圈处于一个不稳定的状态．这也 是不符合客观主义刑法的要求的 、 法解释中是存在的 这说明往刑事立法和刑事司法巾． 是承认片面共犯以共犯论处的、 那么．对片面共犯如何处理呢？我们知道片面共犯 是暗中协助于正犯的．协助行为的危害性的认定离不 开正犯的实行行为．从这个意义上说．对片面共犯只能 ｌ９９８年ｌ２月２９日全同人大常委会《火于惩治骗购 外汇、逃汇和非法 卖外汇 的决定》第１条第３款规 从共同犯罪中寻找解决途径 我国传统的共同犯罪理 论要求共同犯罪人之问要有共同的犯罪故意和共同的 犯罪行为。即刑法理论所称的犯罪共同说 双向、全面 定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的。以共犯 论处 ”刑法典第１９８条第４款规定：“保险事故的鉴定 人、证明人、财产评估人故意提供虚似的证明文件 为 的共同故意和共同犯罪行为是典型的共同犯罪．这为 世界各国所认可．而片面共犯由于缺少双向、全面的共 同故意．按照传统的共同犯罪理论难以认定为共同犯 他人诈骗提供条件的．以保险诈骗罪的共犯沦处 ”刑 法典第３５０条第２款规定：“明知他人制造毒品而为其提 供前款规定的物品的．以制造毒品罪共犯论处 ”从分 析上述刑法典和单行刑法的规定可以看出．这些以共 罪：但是按照前面的分析．片面共犯只能从共同犯罪中 寻找解决的途径．刑法理论应当作｝Ｈ新的拓展．即重新 认识共同犯罪人之问的犯罪故意——单向的犯罪故意 犯沦处的人与犯罪实行行为的行为人在主观意思的联 系方面。存在单向、不全面的犯罪故意，而非双向、全面 的犯罪故意 刑事立法这样的规定．为追究片面共犯的 刑事责任提供了刑法依据——以共犯论处 相对刑事立法关于片面共犯仅有的ｌ二个条文的情 况．刑法司法解释则作出了大量的片面共犯的规定 ２００１年４月９日最高人民法院、最高人民检察院《关于办 是包含在共同犯罪故意当中的 片面共犯的行为只能 在共同犯罪中评价．而且片面共犯本身有与他人共同 犯罪的故意．那么．我们是否可以把片面共犯者按照共 同犯罪来处罚呢？反对此观点的学者的理由之一是 片 面共犯者按共同犯罪处罚．而他人按独立罪行处罚．那 么片面共犯者与谁共同犯罪呢？其实，片面共犯者与他 人的行为已经是结合发生作用．这其实就是一种共同 行为．也是共同犯罪行为．二者的犯罪行为一同导致了 危害后果的发生 反对者还认为．既然认为是共同犯 罪，为何他人反而要独立成罪呢？其实，认定共同犯罪 人就是看行为人是否有共同的犯罪故意和共同的犯罪 行为．片面共犯具有和他人共同犯罪的故意和共同的 理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第９条规定：“知道或者应当知道他人实施生 产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、 发票、证明、许可证件，或者提供生产经营场所或者运 输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制造生产技 术的．以生产、销售伪劣商品罪的共犯论处。”在这种情 况下，提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或 苏宏峰一片面共犯舌勺理论与实践 竹垃与强ｉ｝ ＊ ；ｔ 者提供生广：绎什场所或 运输、仓储、保管、邮寄等便 利条件．成背提供制造， 产技术的行为的主观意思存 在 向、 全 的犯 敝意，是片 共犯的情形 ２００３ 年ｌ２月２３日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理 假冒伪劣炯草制『口Ｉ等刑事案件适 法律问题座谈会纪 “同谋”、“串通”等双向、共同的犯罪故意，在这些共『占１ 犯罪中，就不存在片面共犯的情况、罔此．我国刑法中 的片面共犯是有其特定的存在条件和空间范隔的．其 范围的选择主要是考虑司法实践的需要．对那些危害 性大、容易反复ｍ现的片面共犯的情况以刑法或者司 法解释的形式认定为共犯．从而为追究片面共犯提供 了法律依据 另外．从刑法和司法解释的规定来看．片 要》第４条：“知道或者应当知道他人实施本纪要第１条 至第３条规定的犯椎行为．仍实施下列行为之一的．应 认定为共犯，依法追究刑事责任：（１）直接参与生产、销 售假 伪劣娴草制品或者销售似冒炯草用注册商标的 炯草制品或者直接参与 ｛Ｆ法经营炯草制品并在其中起 面共犯主要以片面帮助犯的形式存在．这也是学者的 共识．而对于片面教唆犯和片面实行犯未做任何规定， 由此可知．刑法和司法解释还不承认片面教唆犯和片 主要作用的；（２）提供房屋、场地、没备、车辆、贷款、资 金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生 产、销售、储存、运输假宵伪劣炯革制品、非法经营炯草 制品的：（３）运输假冒伪劣烟草制品的 ”此规定与前司 法解释内容基本相同 类似的司法解释还有：２００４年９ 面实行犯以共犯论处 而在学界，对于片面教唆犯和片 面实行犯的认识也不统一．故而．刑法和司法解释也就 未对其做规定 四、片面共犯的立法完善 从共同犯罪理论上看．我们可以将片面合意作为 月３日最离人民法院、最高人民检察院《关于办理利用 互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、 共同故意的最低标准．将单向意思联络解释为共同故 意．从实质上贯彻了罪刑法定原则．从而开拓了共同犯 罪的理论体系。但是，在《刑法典》中关于共同犯罪的规 传播淫秽电子信窟、刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第７条：“明知他人实施制作、复制、｝｝Ｉ版、贩卖、传 播淫秽电子信息犯罪．为其提供互联网接入、服务器托 管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的， 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员．以共同 犯罪论处 ”２００４年１２月８ Ｆｔ最高人民法院、最高人民检 察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 若干ｉ＇ａＪ题的解释》第ｌ６条：“明知他人实施侵犯知识产 定值得我们反思。《刑法典》第２５条规定：共同犯罪是指 二人以上共同故意犯罪 我国刑法没有明确规定片面 共犯．但是也没有像共同过失犯罪那样被排除在共同 犯罪范围之外。但是《刑法典》和司法解释又有许多将 片面共犯以共犯论处的规定．由此可见．对于片面共犯 这～客观现象．刑法总则没有明确的规定．但却在分则 中有限度地加以承认．以及在司法解释中较多地予以 承认。目前，立法、司法和理论界对片面共犯的认识还 不能完全一致．但是．在承认片面共犯这一点上是一致 的 我们研究片面共犯．不是要对共同犯罪理论进行根 权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可 证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进 出口等便利条件、帮助的．以侵犯知识产权犯罪的共犯 论处 ”２００５年最高人民法院、最高人民检察院《关于办 理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第４ 条：“明知他人实施赌博活动．而为其提供资金、计算机 网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯 论处。” 本性的否定．而只是对共犯理论进行部分修汀．转变传 统的共犯观念．树立新的共犯观念． 结合刑法典和司法 解释的规定可知．刑法对片面共犯的大门并非紧闭．在 片面共犯的理论日趋成熟和司法实践案例日渐丰富的 情况下．适时地对共同犯罪的刑法规定加以完善，将片 面共犯于《刑法典》总则中明确规定下来，是立法、司法 和理论界共同的责任和努力的目标。 【参考文献】 ｆ１］『２］马克昌．犯罪通论［Ｍ］．武汉大学出版社，２００３． ［３］储槐植．美国刑法［Ｍ］．北京大学出版社，１９９６． ［４］赵秉志．犯罪总论问题探索［Ｍ］．法律出版社，２００３． ［５］陈兴良．共同犯罪论［Ｍ］．中国社会科学出版社，１９９２． ｆ６］高铭喧．新编中国刑法学［Ｍ］．中国人民大学出版社，１９９９． 『７］肖中华．片面共犯与间接正犯观念之破与立［Ｊ］．云南法学，２０００，（３）． 分析上述刑法和相关司法解释规定的内容．可以 看Ⅲ．在他人不知情的情况下．行为人单方面帮助他人 实施犯罪．刑法和司法解释有选择地按照共犯论处的 办法来进行认定 这种刑法和司法解释的规定，就是对 片面共犯有限度的承认 刑法和司法解释虽然承认片 面共犯．但是．并不是在所有犯罪中，行为人单方面帮 助他人实施犯罪的．都是按照片面共犯论处的．在刑法 和司法解释中．还有许多关于共同犯罪需要“合谋”、 （责任编辑：张雅光） Ｔｈｅｏｒｙ ａｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ ｏｆ Ｕｎｉｌａｔｅｒａｌ Ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ Ｓｕ Ｈｏｎｇｆｅｎｇ Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｕｎｉｌａｔｅｒａｌ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ ｉｓ ａｎ ｏｂｊｅｃｔｉｖｅ ｓｏｃｉａｌ ｐｈｅｎｏｍｅｎｏｎ．Ｗｈｅｔｈｅｒ ｙｏｕ ａｃｃｅｐｔ ｔｈｅ ｕｎｉｌａｔｅｒａｌ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ ｏｒ ｎｏｔ，ｉｔ ｉｓ ｔｒｙｉｎｇ ｔｏ ｒｅｓｏｌｖｅ ｔｈｅ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ ｏｆ ＵＩＩｉｌａｔｅｒａｌ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ．Ｕｎｉｌａｔｅｒａｌ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ ｂｅｌｏｎｇｓ ｔｏ ＣＯ—ｔｒａｎｓｇｒｅｓｓ，ｉｔ ｉｓ ｉｎｃａｒｎａｔｅｄ ｉｎ ｔｈｅｏｒｙ， ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ａｎｄ ｊｕｓｔｉｃｅ ｆｉｅｌｄ；ｂｕｔ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｏｆ ｕｎｉｌａｔｅｒａｌ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ ｎｅｅｄｓ ｔｏ ｂｅ ｍｏｒｅ ｃｏｎｓｕｍｍａｔｅｄ． Ｋｅｙ ｗａｏｒｄｓ：ｕｎｉｌａｔｅｒａｌ ｃｏｍｐｌｉｃｉｔｙ：ＣＯ—ｔｒａｎｓｇｒｅｓｓ ｜《 ｌ簪 一 键 ｌ ‘Ｉ ‰ ｌｇ％酝 ０％稻 每 。 一一 一 一—一 一 一一一 一一