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小额贷款公司面临的法律问题及其对策

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第26卷第124期 2010年4月 湖南财经高等专科学校学报 Journal ofHunan Financial and Economic College If.26,vl0.124 Apr.2010 小额贷款公司面临的法律问题及其对策 向玉兰 (佛山大学政法学院,广东佛山528000) 【摘 要】小额贷款公司试点工作面临不少法律风险和问题,尤其是关于其经营资格、地位、资金结构以 及税收等方面的法律问题已成为小额贷款公司持续发展的严重障碍。鉴于此,有必要通过制订 《小额信贷法》,全面规范小额贷款公司的经营与监管;通过制度创新扩大小额贷款公司的资金 来源渠道;完善现有税法,提高小额贷款公司的资产收益;实施政府规制和行业自律相结合的 管理模式等措施,推动“只贷不存”的小额贷款公司向“贷存兼营”的乡村银行转变,以保障 其持续发展。 【关键词】小额贷款公司;风险与障碍;立法;制度创新 【中图分类号】D912.28 【文献标识码】A 【文章编号】1009—4148(2010)02—0015—04 小额贷款公司是一种以低收入阶层为服务对象的小额 下简称《意见》)。《意见》明确规定,小额贷款公司是由 自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的不吸收公众 存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公 司。由于其更贴近低收入家庭和个体生产者的实际情况, 度、持续性和制度化的信贷服务方式,其发展与壮大起源 于2O世纪70年代孟加拉国著名经济学家穆罕默德尤努斯 教授主持的小额贷款试验及在该试验基础上于1983年创 立的孟加拉乡村银行Grameen Bank…。由于其特定服务 更好地满足他们的金融服务需求,商业性小额贷款公司的 出现对缓解小额融资需求,引导民间融资具有积极意义。 一对象和灵活服务模式,小额贷款公司迅速在全球发展。根 据Microeredit Summit Campaign在2009年的统计,2007年 方面,小额贷款公司是民间资本金融进入金融行业的第 个跳板,为封闭的民间资本金融打开了一条出路。从更 有一亿零陆百万贫困家庭享受了小额贷款服务,世界上近 一一半的最贫困人口从中受惠。【2 笔者拟从我国小额贷款公 深层次上讲,小额贷款公司的诞生,表明政府对纯私人性 质的金融组织持认可态度,预示着小额信贷的发展有了较 宽松的社会和制度环境。从目前情况看,我国小额贷款公 司发展很快,民间投资热情非常高,据不完全统计,到 2009年4月已经有400多家小额贷款公司获得批准,而且 由于其服务目标明确、手续简便、效率高,取得了显著的 效果,在金融危机的环境下对帮助我国中小企业和三农企 业渡过困境,为推动中小企业发展发挥了重大作用。 二、小额贷款公司面临的主要法律问题 司的现状及其发展趋势人手,从法律角度对小额贷款公司 存在的主要问题及其对策进行探讨。 一、我国小额贷款公司的现状及其发展趋势 我国小额信贷实践始于1986年政府启动的农村扶贫 贴息贷款计划。在小额贷款公司出现之前,中国的小额贷 款都是扶贫性的,主要采取两种模式:一是由国际捐赠者 和地方官方合作的小额贷款项目;二是由中国政府资助、 由中国银行、政府扶贫办或农村信用合作社执行的小额贷 款项目。随着政府对农村金融改革与创新工作的重视,国 务院在2004—2006年间连续三年通过三个一号文件 为 1、开展小额贷款公司试点工作的潜在法律风险 (1)小额贷款公司经营资格的批准和取消没有明确 农村小额信贷提供政策支持,并于2005年6月开始了商 的法律依据。批准经营资格是一项行政许可行为,取消经 业性小额贷款公司试点工作,标志着我国小额信贷进入了 探索“商业性小额信贷”的全新阶段。 为了更好地指导 试点工作,中国人民银行和银监会于2008年5月4 Et联 营资格是一项行政处罚行为。根据《行政许可法》规定, 行政许可以法律、行政法规、国务院发布的决定、地方性 法规、省或自治区或直辖市人民政府规章为依据设立。作 合颁布了《关于小额贷款公司试点工作的指导意见》(以 ・为小额贷款公司试点审批这一行政许可,目前没有法律、 收稿日期:2010—03—11 作者简介:向玉兰(1964一 ),女,湖南茶陵人,佛山大学副教授,法学硕士,研究方向:国际商法和经济法 15 行政法规依据,国务院也未以发布决定的方式设定,而法 律又不允许地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规 或《金融机构营业许可证》相矛盾。这些矛盾直接导致 其身份不明,既不像一般意义上的公司,又不像普通的金 融机构。 章设定。所以,小额贷款公司批准设立目前还缺乏相应的 法律依据。同样,按《行政处罚法》规定,行政处罚权 应该由法律和行政法规规定,虽然在没有法律和行政法规 规定的情况下,地方性法规可以作出行政处罚的规定,但 省市一级政府制定的规章只可设定警告或者一定数量罚款 小额贷款公司身份的不明确导致了实践中一系列问 题。一方面,身份的不明确导致其得不到法律的有效规制 和保护。“只存不贷”的经营模式使小额贷款公司既不同 于商业银行,也不同于以财政为后盾的政策性银行,这种 尴尬的身份使其既不能由《商业银行法》管辖,或完全 按《公司法》运营,也不能接受相关的政策调控或享受 面向政策性银行的优惠政策。从目前情况看,我国对小额 的行政处罚,无权取消经营资格,因此,对小额贷款公司 经营资格的取消,目前也缺少相应的法律依据。 (2)对小额贷款公司的违规处罚缺乏相应的法律依 据。由于对小额贷款公司的批准和处罚都缺乏相应的法律 依据,在对小额贷款公司进行处罚时可能诱发行政复议或 行政诉讼等方面的法律风险。根据《行政复议法》和 《行政诉讼法》第二章规定,对行政机关作出吊销营业执 照、取消其经营资格等的行政处罚决定不服的,行政处罚 相对人有权向行政复议机构提出行政复议申请或向人民法 院提起诉讼。如果引发的法律风险太多,将会直接影响社 会安定,增加制度成本和社会维稳成本。 (3)小额贷款公司在经营过程中也可能诱发法律风 险。根据小额贷款公司“只存不贷”的经营原则,贷款 公司不能吸纳公众存款,但可以从不超过两个商业银行融 资相当于其注册资本50%的借贷资本。然而,由于目前 有小额贷款需求的“三农”生产、困难企业和其他中小 企业数量远远超出小额贷款公司所能承受的规模,其自有 资金和有限的融入资金无法满足社会需要,为其持续正常 运营设置了很大障碍。为了避免倒闭,在监管不到位的情 况下,小额贷款公司很可能铤而走险实施违规经营,进而 危及债权人的利益,增加社会不安定因素。 (4)小额贷款公司对从商业银行融入资金的使用也 可能诱发法律风险。根据《意见》规定,小额贷款公司 从商业银行的融资贷款利率可由双方约定,这样势必产生 贷款公司将低息从银行融人的资金高息贷给借款人的事 实,而根据《商业银行法》,这种做法可能构成“套取银 行资金转贷牟利罪”。那么,小额贷款公司的行为是否违 反了相关法律呢?如果是,小额贷款公司能否依据《意 见》要求获得免责呢?而作为金融主管部门的一个指导 性文件,《意见》的法律效力能保障小额贷款公司的经营 安全吗? 2、影响小额贷款公司持续发展的法律问题 (1)小额贷款公司的法律地位问题。从《意见》对 小额贷款公司的性质界定看,小额贷款公司是由自然人、 企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公众存款,经 营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司,是独立 的企业法人。但小额贷款公司是由省级政府主管部门审 批,在当地工商行政管理部门登记,由当地公安机关、银 监会派出机构和央行分支机构备案的企业法人,没有取得 金融许可证,其业务运行的原则是“只贷不存”,可以合 法经营贷款业务,但不能吸收公众存款,这与我国《贷 款通则》规定的贷款人必须经人民银行批准经营贷款业 务、持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》 】6 贷款公司的相关规定只是停留在金融规章和规范性文件 上,缺乏有效的法律保护机制。另一方面,身份的不明确 导致监管主体不明确。根据《意见》,省级政府可以要求 愿意承担小额贷款公司风险处置责任的金融办或相关机构 负责对小额贷款公司的监管,同时规定,中国人民银行对 小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测,并将小额 贷款公司纳入信贷征信系统。从各地实践看,大部分试点 将监管任务交给了各地的试点办,而在试点运营后,试点 办又将监管任务交给了县级人民银行。显然,这种监管模 式很难发挥真正的作用。其一,多个监管部门的存在实际 上削弱了监管的力度,使风险处置责任的承担不能落到实 处。其二,自银监会成立以来,金融业的监管职责主要由 银监会而非人民银行承担。其三,经营审批权、监管权和 风险处置权的分离,使各部门的监管责任不明确,容易出 现“踢皮球”现象,不利于及时发现并解决小额贷款公 司在运营过程中出现的各种问题。 此外,小额贷款公司身份的不明确使其经营策略和经 营手段受到了严格的限制,影响了小额贷款公司的资产收 益和可持续发展。众所周知,盈利性是公司的主要特点之 一,实现利润最大化是所有公司的经营目标,而由于小额 贷款公司在设立制度和经营手段等方面受到了一定限制, 使其无法完全独立自主经营,加上其自身融资渠道有限, 限制了其经营规模的扩大,影响了其资产收益和发展。 (2)小额贷款公司的税法问题。小额贷款公司和其 他公司一样,要承担企业所得税、营业税、土地使用税、 城建税和教育费附加以及印花税等。从我国小额贷款公司 的运营情况看,税负过重是影响小额贷款公司持续发展的 主要障碍之一。根据目前的税法规定,印花税按交易次数 收取,由于小额贷款公司的特点之一是贷款周期短、业务 周转频率快,如按每个贷款合同金额的万分之零点五计征 印花税,既显失公允,又加重贷款对象的融资成本。此 外,从其资金来源的构成看,捐赠资金可能引发一些税收 和财产权等方面的法律问题。捐赠资金是由个人或民间团 体或社会其他组织无偿捐赠给小额贷款公司以解决其资金 不足的。将这部分资金通过捐赠协议从捐赠人转到小额贷 款公司的过程涉及不少税收问题:双方是否应该就捐赠协 议缴纳印花税?捐赠资金是作为小额贷款公司的自有资金 还是作为公司收入入账?如果作为公司收入,按照我国现 有法律规定,企业接受捐赠的货币性资产,须并人当期应 纳税所得依法缴纳企业所得税。那么,按规定缴纳所得税 后,捐赠人能否就其捐赠金额享受慈善捐赠的免税优惠 呢?这些问题如果处理不好,可能会产生产权制度安排上 记其社会责任。如果法律明确了小额贷款公司的法律地 位,投资者在进入该行业时会持更谨慎的态度,避免盲目 进入的潜在风险。而且,解决了贷款公司的定性问题也就 解决了其监管主体问题。 (2)通过立法明确规定小额贷款公司的行政审批权 和处罚权。鉴于对小额贷款公司的审批和处罚都缺乏法律 依据,建议根据《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚 的缺陷,影响小额贷款公司的持续、健康发展。 (3)小额贷款公司资金来源的合法性问题。按照 《意见》规定,我国小额贷款公司的主要资金来源为股东 缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金 融机构的融入资金,且从银行业金融机构获得融入资金的 余额不得超过资本净额的50%。从小额贷款公司资金来 源的结构看,股东缴纳的资本金是自有资金,是公司运营 法》等相关规定,在拟制订的《小额信贷法》中设置相 应的行政审批权和处罚权,将审批权统一授予各省的金融 的主要资本来源,当公司在运营过程中出现流动资金短缺 办,但为了减轻省金融办的监管压力,加强风险处置能 时,可以从银行融人一定比例的借贷资金。由于我国小额 贷款公司主要依靠自有资本金来经营贷款业务,出资人自 有资金投入越多,小额贷款公司的实力和抗风险能力就会 越强。否则,公司稍一扩张经营,就容易引发各种违规经 营风险,而出现风险后,按公司法规定股东仅以其出资承 担风险,导致公司发展遭遇瓶颈。据统计,目前我国4OO 多家小额贷款公司中,大部分不能持续运营,要靠外部不 断注人资金。由于小额贷款公司是商业性法人,而不是慈 善机构,在目前环境下很难吸引个人捐赠,而国内外的慈 善机构或非政府金融机构或基金组织也不会放心地把钱交 给还处于试点阶段的贷款公司。因此,捐赠资金来源不仅 匮乏,而且非常不确定。至于银行的借贷资金,由于 《意见》规定从银行融人的资金不能超过资本净额的 50%,如果注册资本金较小,可融资金就会非常有限,这 无疑会大大限制其经营规模和资金的顺利周转,很难满足 日益增长的民间贷款需求,导致小额贷款公司难以持续 经营。 三、化解小额贷款公司法律问题的对策建议 1、制订《小额信贷法》,为小额贷款公司的发展提 供法律保障 (1)通过立法明确小额贷款公司的角色定位。作为 一种金融服务的制度创新,小额贷款公司的服务对象定位 及商业运作模式定位是值得肯定的。从其产生背景看,央 行和银监会的初衷是想通过让小额贷款公司参与金融服务 竞争来缓解目前农业生产资金缺乏和中小企业融资难等问 题,从而激活农村金融市场上的竞争,提高资源的优化配 置和效率,最终完成从民间金融向正规金融的过渡。为了 实现这一发展目标,国家立法部门可以制定专门的《小 额信贷法》,明确规定小额贷款公司的性质是提供金融服 务的有限责任公司或股份有限公司,将其划为金融服务 业,并根据其特殊性设置准入条件、经营范围及退出机制 等。在试点阶段结束后,可按一定比例分两种模式运营, 一种是现行的“只贷不存”的贷款公司,一种是能够提 供综合性金融服务的小额金融机构,如乡村银行。但在设 立小额金融机构之前,法律应该明确规定其资格审查标准 和审批程序,严格把关,审慎准人。但无论哪种模式的经 营都必须坚持“衔接资金链条,应急救急”的功能定位, 并遵守小额贷款的基本原则,即“小额、分散、为三农 服务、为困难中小企业服务、保证贫困人口享受平等金融 服务的权利”,防止小额贷款公司为了一味追逐利润而忘 力,可允许各省金融办将初审和复审的权利分别给予县人 民政府和市金融办。由各省工商行政管理部门对“只贷 不存”的小额贷款公司行使处罚权,对乡村银行的监管 和处罚由各地银监会负责。为了实现对小额贷款公司的有 效监管和对其违法行为的有效处罚,也可依据《立法法》 和《行政处罚法》规定的权限,由省级人民代表大会及 其常务委员会根据各省的实际需要,制定地方性法规为小 额贷款公司的主管部门设置包括警告、罚款、没收违法所 得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证 等行政处罚权。另外,为了防止黑恶势力的参与或暴力行 为的出现,应明确规定并加强对这些行为的行政处罚措 施,并规定相应的刑事责任。 2、通过制度创新实现小额贷款公司的可持续发展 国外研究数据显示,拥有更高融资手段或更宽融资渠 道的小额贷款公司具有更强的盈利能力,因为依靠商业贷 款的公司会对交易机会更敏感,有更好控制道德风险的办 法,而依靠本金经营的贷款公司会受到很大的约束。 因 此,要提高小额贷款公司的盈利能力以保障其持续发展, 首要问题是通过制度创新拓宽其融资渠道。 (1)在依法监管其资金使用的基础上适'3放宽其从 -商业银行融资的比例。将小额贷款公司从银行的融资定性 为无须办理担保的同业拆借,使其既可降低其融资成本, 又可避免违法风险。然而,在经营过程中一定要严格监 管,限制借款期限和还款周期,并将融资总额控制在合理 范围内。因为从长远看,过度负债同样会影响小额贷款公 司的可持续发展,不仅对其将来转换成规范银行形成较大 障碍,还会增加为其融资的商业银行的经营风险。 (2)在完善公司内部管理机制的基础上适当放宽对 股东人数和股东资格的要求。允许小额贷款公司在运营过 程中吸收新股东的投资或增加原股东的投资额,并放宽或 取消对股东最低持股比例和注册资本最高限额的规定。为 了避免股权过分集中,限制家族企业或因股权关系而关联 的股东控制小额贷款公司,《意见》关于单一股东及其关 联方持股比例的规定有其合理性和必要性。但许多地方性 文件对股东最低持股比例予以规定却没有实际意义,不利 于资金来源渠道的扩大。笔者认为,应该允许公司在经营 过程中根据其运营状况自主决定是否扩大经营规模、是否 吸收新的股东投资、是否追加资本金等策略,这样不但可 以拓宽小额贷款公司的融资渠道,而且为民间的其它合法 资金提供了投资渠道。 17 (3)通过法律和政策适度推动小额贷款公司从“只 制度和提供良好的法律执行环境外,要规定统一的金融监 存不贷”到“贷存兼营”的过渡。国外研究表明,那些 管部门或机构,并鼓励监管部门建立小额贷款行业协会, 以协会的名义、通过协商的方式制订结构安排、行业规划 以及操作标准,并由各会员统一遵守。协会负责定期组织 各成员的职工培训和管理人员培训,引导和规范小额贷款 公司的经营管理模式,提高各成员职工和管理人员的业务 能力,防范和化解金融风险。在此基础上,各成员可以建 经过几年的运营转换成规范银行的小额贷款公司是盈利最 好的公司。 而我国企业之所以对小额贷款公司的热情这 么高,主要动机是希望将来能取得合法的金融执照。因 此,为了实现小额贷款公司的持续发展,满足日益增长的 融资需求,建议政府通过立法和政策扶持,为商业性小额 贷款公司提供可持续性发展的法律环境,推动优秀小额贷 款公司向专业乡村银行的转换。为了有利于优秀贷款公司 的脱颖而出,相关政策应允许各地区根据其市场需求和投 资吸引力等实际情况决定小额贷款公司的开设数量,并允 立自主性管理机制,提高服务效率和水平,逐步减少政府 的干预。实施政府规制与行业自律相结合的管理模式不仅 可以缩小小额贷款需求与供应之间的差距,而且可以吸引 外来投资,促进小额贷款公司的发展与壮大。 (编辑:芝山,校对:朱恒) 许小额贷款公司跨域经营,以便在小额贷款公司之间创设 一种适度的市场竞争。 3、完善现有税法,提高小额贷款公司的资产收益 【注 释】 如前所述,小额贷款公司的经营特点导致其税负比一 般公司重,从而减少了公司的资产收益,影响了公司的持 续经营能力。笔者认为,可通过修改我国现有税法,将印 ①这三个一号文件分别是:2004年中央l号文件《关于促进农民 增加收人若干政策意见》;2005年中央1号文件《关于进一步 加强农村工作、提高农业综合生产能力若干政策的意见》; 2006年中央1号文件《关于推进社会主义新农村建设的若干意 见》。 花税、营业税和所得税的部分税收优惠政策适用于小额贷 款公司。一方面,可根据小额贷款公司的特殊性,减免印 花税,如降低小额贷款合同的印花税,或对需要频繁资金 周转融资的借款人,按流动资金周转性借款合同征收印花 税,即按一定期限签订,规定最高限额,借款人在规定的 期限和限额内随借随还,以其规定的最高额为计税依据, 只在合同签订时贴花一次。另一方面,对个人及组织向小 【参考文献】 [1]孙鹤,朱启臻.国外小额贷款发展的成功经验及对中国的 启示[J].世界农业,2007,(2):15. [2]Microcredit Summit Campaign.The State of the Mierocredit Sum- mit Campaign Report 2009[EB/OL].http:// WWW.mierocreditsummit.org/enews/2009一o1一index.html, 20O9—04—3O. 额贷款公司提供捐赠或优惠贷款所书立的合同免印花税, 规定对捐赠资金征收企业所得税,同时返还捐赠人就同一 捐赠资金已缴纳的所得税。此外,降低营业税和所得税的 税率,对营业税实施“先征后返”,并明确返还时间,如 [3]吴慧萍.小额信贷的背景和趋势[J].西南金融,2007, (3):52—54. 要求给予“即缴即返”,使小额贷款公司有更多的运营资 金来源,以保障其持续经营能力。 4、实施政府规制和行业自律相结合的管理模式,加 强指导和监管 [4]Koivulehto,Hanna k,Should We Invest in Mieroeredit?A Fi・ nancial Analysis of Mierocredit from a USD——Investor's Pempee- tive.Paris December 2007 Finance International Meeting AFFl— EUROFIDAI Paper[EB/OL].http://ssrn.corn/abstract= 1071668.2009—05—15. 要使小额贷款公司顺利发展,政府除建立完善的法律 A Legal Review of the Issues Concerning MFIs XIANG Yu—lan (Institute of Political Science and Law Foshan University,Foshan Guangdong 528000) Abstract:The pilot project conceming Microfinance Institutions(MFIs)is expeirencing a lot of legal irsks and issues.In particu— lar,the uncertainties concerning its identity,taxation and the structure of capitls have added graeat difficulty to the de— velopment of MFIs.It§suggested that a”Microfinance Act”be enacted SO as to comprehensively regulate the manage— ment and supervision of MFIs.In order to sustain its development,it§necessary to broaden its capitl sources,iamprove its inner managing mechanism and competition environment by innovation of systems and facilitate the transformation from MFIs that is only allowed to make loans into rural banks with the authority to provide inanciafl services in both loans and deposits. Key words:MFIs;risks and obstacles;legislation;innovation of systems l8 

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