在无证行医查处过程中

对无证行医责令停止诊疗活动属于行政强制措施（取缔），不是行政处罚。 《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上地方卫生行政部门予以取缔”；《乡村医生从业管理条例》第四十二条规定：“未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方卫生行政主管部门予以取缔”；卫生部《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》（卫法监发〔1998〕第15号）指出：“《中华人民共和国执业医师法》第39条规定：‘未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上卫生行政部门予以取缔’。《医疗机构管理条例》第44条规定：‘未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上卫生行政部门责令其停止执业活动’。这里的‘责令其停止执业活动’，应视同为‘取缔’。”

卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。” 在《献血法》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《血站管理办法》等卫生法律法规中，都明确规定了“取缔”行为。究其特点：一是卫生行政部门“取缔”的对象主要是未取得合法资格的组织和行为；二是普遍将取缔规定在罚则中，而不是规定在“监督管理”章节中，这也是导致一些人认为取缔是行政处罚的原因之一；三是对取缔的规定过于简单，往往只规定取缔行为的适用情形，尤其是将取缔行为和行政处罚行为规定在同一条文中，模糊了取缔行为的性质。

对于取缔的性质，理论界主要有三种观点。一是认为取缔具有行政处罚的一般特征，性质上应属于行政处罚；二是认为取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性质，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行为；三是认为取缔行为属于一种行政强制措施。 从取缔行为的基本特征出发，并结合现有法规规定，笔者认为取缔行为应属一种行政强制措施。

（一）取缔行为符合行政强制措施的一般特征

1．取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种权利。因为，相对人本身就是在没有获得相应资格的情况下非法从事相应活动，其行为本身无合法权利可言。取缔只是禁止其继续从事违法生产经营行为，使被侵害的生产经营秩序恢复到原来状态，而并没有影响到剥夺他的任何权利。因此，认为取缔是对违法人部分权益的剥夺或的观点是站不住脚的，它误解了取缔行为的作用和目的。而行政处罚最突出的特点便是剥夺和相对人的权利。对相对人的违法行为予以制裁，如剥夺财产、人身自由、取消经营资格等。

2．取缔是中间行为而非最终行为。取缔往往都是为及时制止违法行为而采取的临时措施，其目的是取消和禁止违法行为，并不是对该违法行为的最终处理结果。行政机关一般会在取缔违法行为的基础上，对行政相对人给予行政处罚，以体现法律对该违法行为的最终制裁。行政强制措施是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。而行政处罚则是一种最终行为。它的作出，表明该违法行政案件已被处理完毕。可见，取缔符合行政强制措施的特征。

3．取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关在对不具备经营资格的组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价。但并不体现法律的制裁性。因为不管何种制裁方式，其必然影响和剥夺行为人的权利，如行政处罚中的罚款是对相对人一定数量金钱的剥夺，吊销营业执照是剥夺其生产经营权。而取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为。至于对该违法行为的制裁则是由取缔行为的后续行为—行政处罚来予以实现。

4．取缔是一种综合性的强制措施。取缔的实施方式不是单一的，它综合其他强制措施，如扣押、查封等。因而，取缔的强制性较大，对相对人的影响比一般的行政强制措施更加强烈。卫生行政机关对涉嫌无证经营行为取缔时，可以行使以下职权和采取以下措施：发布公告宣布某种经营活动违法；责令停止相关经营活动；向与无证经营有关的单位和个人调查、了解有关情况；进入无证经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封与无证经营行为有关的合同、票据、帐簿以及其他资料；查封用于从事非法生产经营活动的产品及原料、工具和设备；查封非法的生产经营场所等。

（二）行规解释已明确规定“取缔”属于行政强制措施

卫生部《关于对〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》明确指出：“《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：‘未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上卫生行政部门予以取缔’。《医疗机构管理条例》第四十四条规定：‘未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上卫生行政部门责令其停止执业活动’。

（三）最高人民案例已明确认可：取缔属于行政强制措施不是行政处罚。 《中华人民共和国最高人民公报》上刊登的案例对全国各级人民办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。在其2005年第一期（总第九十九期）中刊登了“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审均审查认定：上海市卫生局对再胜源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。但在取缔同时对其课处没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关处罚程序。而上海市卫生局在对再胜源公司作出取缔的行政强制决定同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反《行政处罚法》规定，两审均判决该没收行为无效。 从该案例中可以明确看出：一是已明确认可行规解释合法有效，取缔是行政强制措施；二是行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。 （四）实施取缔时正确使用执法文书

根据依法行政原则，实施行政强制措施必须使用《卫生行政执法文书规范》规定的或者省级卫生行政部门根据工作需要补充的相应文书，但上述文书种类中，除“行政控制”规定有专门的《卫生行政控制决定书》外，“取缔”没有专门的文书种类。按现行规定，可以以《卫生监督意见书》作为实施取缔行为的法定文书，理由有三：一是《卫生监督意见书》是《卫生行政执法文书规范》规定的法定执法文书。根据《卫生行政执法文书规范》第十七条的规定，它是卫生行政机关制定的具有指导性或指令性作用的文书，它代表卫生行政机关的一种正式指令性意见，而取缔正是卫生行政机关的一种对行政相对人具有指令性作用的正式决定；二是《卫生行政执法文书规范》第十七条并没有排斥适用取缔程序；三是2003年4月份卫生部法制与监督司出版的《卫生行政执法文书指导手册》对《卫生监督意见书》的概念、作用、适用范围作出了权威的学理解释，该《手册》认为：“《卫生监督意见书》是卫生行政机关制作的对被监督单位或个人具有指导性或指令性作用的文书，用途较为广泛„„一般意义上讲，凡是卫生监督员或卫生行政机关所提出的意见、建议都可以用《卫生监督意见书》来表达„„它是一种多用途文书，当卫生行政机关对当事人作出的意见、建议等没有相应的文书可供选择时，都可以使用《卫生监督意见书》。但提出的意见必须符合法律、法规、规章和卫生规范、卫生标准的有关规定。”

综上所述：根据取缔的特征，尤其是依据合法有效的行规解释和司法部门权威认可，我们应当在卫生行政执法务实层面上将取缔明确归属于行政强制措施，而不应再将理论认识上的异议无休止争论下去，否则将影响卫生行政执法务实及操作，影响卫生行政执法工作的有序开展。